Incidência do ITBI na criação de uma Holding.
Muitas pessoas tem me perguntado se na constituição da uma Holding existe a necessidade de pagamento do ITBI quando os imóveis são transferidos das pessoas físicas (sócios) para a pessoa jurídica (holding) em um procedimento chamado de integralização de capital.
Antes de tudo é importante lembrar que o ITBI (Imposto de Transmissão de Bens Imóveis) é um tributo de competência dos Municípios, sendo que o mesmo é devido nas operações onde ocorre a transferência de um imóvel em operações realizadas entre pessoas vivas (Ex: na compra e venda de terreno).
Pois bem, se analisarmos o disposto art. 156, § 2º, inc. I da Constituição Federal, teremos a previsão de que o ITBI “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital”, ou seja, a regra Constitucional estabelece a não incidência do ITBI. Contudo, o art. 37 do Código Tributário Nacional estabelece que essa imunidade do ITBI não ocorre nos casos em que a Holding tenha como “atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição”.
Necessário destacar que o § 1º do art. 37 do CTN nos traz a definição de que a atividade preponderante é quando mais de 50% da receita operacional da Holding, nos 02 anos anteriores e nos 2 anos subsequentes à aquisição do imóvel, decorrer de receita advinda de venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
Nesta linha, para sabermos se incide (ou não) ITBI na transferência dos imóveis das pessoas físicas (sócios) para a pessoa jurídica (holding) é necessário analisarmos a atividade preponderante da referida sociedade empresarial, pois como disposto nos artigos legais acima transcrito não existirá imunidade se mais de 50% da atividade operacional da Holding tiver origem na venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.
Por fim, é importante destacar que a constituição de uma Holding é um processo individualizado que exige a análise do caso concreto, até porque sabemos que os Municípios têm entendimentos diferentes sobre alguns pontos que impactam (ou não) na incidência do ITBI na constituição de uma Holding, em especial em razão do tema 796 do STF (RE 796.376).
César Cauê Schaeffer Ongaratto - OAB/RS 53.943